Nos separamos. ¿Qué hacemos con los embriones?

Cuando una pareja se rompe, lo frecuente es que dicha ruptura conlleve, además, una resolución o reorganización de derechos u obligaciones que antes se compartían. Lo deseable es que exista acuerdo entre las partes sobre la totalidad de los asuntos, pero puede ocurrir que se generen divergencias que puedan provocar un litigio y reclamar la intervención de tercero, generalmente un Juez.

Nuestra legislación y jurisprudencia lleva muchos años resolviendo todo tipo de disputas sobre derechos y obligaciones en asuntos que podríamos denominar "cotidianos": bienes muebles, inmuebles, reparto de dinero, custodia de hijos, etc. Sobre todos estos asuntos existe legislación, doctrina y, sobre todo, jurisprudencia más que suficiente para que cualquier jurista pueda prever de manera más o menos acertada su resolución. Pero, ¿qué podríamos prever en el caso de que la pareja tuviera en común bienes a los que podríamos denominar "peculiares", como es el caso de una pareja que se haya sometido a las técnicas de reproducción asistida y disponga de unos embriones a punto de implantar y surja, en este punto, la controversia? No existe en España jurisprudencia aplicable, sobre la cual podamos prever una resolución, porque ningún caso, al menos que yo conozca, se ha llevado a los tribunales.

Por poner un ejemplo, una pareja se rompe después de prestar su consentimiento a la fecundación "in vitro" pero antes de la implantación de los embriones creados con gametos de ambas partes del proyecto parental. El "padre" -que aportó el esperma- reclama el embrión para sí y quiere que se implante en útero de una mujer distinta a la madre biológica. O bien la madre -que aportó los óvulos- solicita que se le implante sin el consentimiento del padre. En este caso, el Juez deberá decidir quién se queda con el embrión. Acudiendo al derecho comparado se observa que lo más frecuente en estos casos es que un miembro de la pareja desee la implantación y el otro se oponga a ello revocando su consentimiento y manifestando su deseo de que el embrión se destruya.

Es en esta tesitura cuando surge el dilema y la pregunta. ¿Qué hacemos con el embrión? ¿Se debe destruir por la revocación del consentimiento de un solo progenitor? ¿O es mejor solución entregarlos al miembro que los reclama? Obviamente, si ambos progenitores muestran su conformidad en la destrucción o en la implantación en un útero, sea el de la mujer progenitora o en el otra persona que ambos decidan, no se plantearía dilema alguno. Pero si uno de ellos los reclama para si, con exclusión del otro, o si uno de ellos quiere la destrucción y el otro se niega ¿qué solución sería la legalmente adecuada?

En el año 2006, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) resolvió un caso similar al que planteamos. El hombre revocó el consentimiento prestado para la utilización de los embriones congelados fecundados con su esperma y los últimos óvulos de su ex pareja a quién posteriormente le tuvieron que ser extirpados los ovarios y se negó a que fueran implantados en el útero de su "ex". Los tribunales británicos, competentes en ese caso, basados en la aplicación estricta de la legislación nacional sobre fertilización humana y embriología (HFEA) dieron la razón al hombre y ordenaron la destrucción de los embriones.

La profesora Esther Farnós Amorós, máxima experta en esta materia y de la que se recogen gran parte de los datos que aquí se contienen, señala en su artículo publicado en la revista jurídica "InDret" en enero de 2007, que el TEDH confirmó dicha resolución teniendo en cuenta que la Ley británica otorga la posibilidad de que uno de los dos progenitores revoque el consentimiento prestado en cualquier momento anterior a su implantación. Además, en ese caso, el contrato con la clínica británica también preveía esa posibilidad. Y bajo esos parámetros, el TEDH resolvió señalando que "un embrión no tiene derecho a la vida en los términos del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales". En definitiva, confirmó la destrucción de los embriones, aún cuando la madre deseaba su implantación y además, por cuestiones clínicas, ésa era su última oportunidad de ser madre biológica.

Otros tribunales han tenido la posibilidad de pronunciarse en casos similares y pocos lo han hecho en un sentido opuesto al anterior. El Tribunal Supremo israelí resolvió un caso similar al aquí planteado reconociendo el derecho de la mujer a que le fuera implantado el embrión a pesar de la revocación del consentimiento del "ex marido".

Según algunos estudios en España, rondan la cantidad de cien mil los embriones congelados que se conservan. En el año 2011 y sólo en Cataluña -única comunidad con un registro- se daban cifras que sobrepasaban los sesenta mil. Las clínicas de fecundación se quejan de que multitud de parejas, por distintos motivos, se desentienden de los embriones congelados, siendo excesivo el número de los que se conservan más de cinco años sin que la pareja proceda a indicar su destino. Estos embriones provienen, en su gran mayoría, de fecundaciones in vitro en las cuales siempre existe un exceso de embriones -al ser sólo de un 13,8% la posibilidad de implantación con éxito del embrión congelado (dato de la Sociedad Española de Fertilidad) siempre se fecunda un mayor número de óvulos-, lo que genera ese sobrante que se va acumulando. La ley establece unas normas a aplicar en estos casos y cuando la clínica intenta por dos veces consecutivas localizar a la pareja sin éxito se considera que el embrión ha sido "abandonado".

Ello comporta innumerables preguntas. ¿Puede el padre o la madre revocar el consentimiento prestado y, por tanto, ordenar la destrucción del embrión? ¿Puede uno de los dos progenitores apropiarse del embrión? ¿Existe la posibilidad de que uno de los progenitores -o ambos- renuncien a los derechos-obligaciones sobre ese futuro hijo y, en consecuencia, pueda consentir la implantación de ese embrión?

Si analizamos la legislación europea observamos distintos criterios. Comprobamos que las leyes francesa y suiza autorizan la revocación del consentimiento por cualquiera de los progenitores antes de la implantación del embrión y, en consecuencia, proceden a su destrucción. Sin embargo la legislación italiana solo admite esa revocación si se pone de manifiesto antes de la fecundación, sin que tenga efecto alguno después de la misma.

En España, la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (LTRHA) de 2006 concede a la pareja la posibilidad de pactar que, en caso de ruptura, los preembriones se implanten a la mujer, pero nada impide que el varón revoque dicho consentimiento en cualquier momento anterior a la implantación. Y es en ese caso cuando se plantea el problema. La ley española no lo resuelve, lo deja en manos de los tribunales y, de momento, que yo conozca, no existe ninguna sentencia dictada al respecto. Es cierto que la ley da la posibilidad a la mujer de solicitar la suspensión del tratamiento, sin la aquiescencia del hombre, con la sola condición de que se manifieste en cualquier momento anterior a la implantación de los preembriones. Sin embargo, esa misma Ley ha sido pionera en la Unión Europea y contempla la posibilidad de que la propia mujer o su pareja puedan hacer uso del embrión, en caso de ruptura, si así lo han pactado con anterioridad a su implantación. El problema surge cuando cualquiera de ellos revoca dicho consentimiento; revocación no pacífica entre la doctrina.

Sería un caso jurídicamente "apasionante" para el juez que tuviera que resolver, sobre todo por la novedad y por la carga moral que el caso conlleva. ¿Qué decidiría un juez español si tuviera que resolver un caso similar?