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Lo que dice (y no dice) la justicia francesa acerca del burkini

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Protesta contra la prohibición del "burkini" frente a la embajada de Francia en Londres.

La polémica prohibición del burkini, la prenda de baño femenina tolerada por el fundamentalismo islámico, en algunos municipios de la Costa Azul francesa, ha llevado a una asociación de defensa de la religión musulmana en el país galo a interponer recursos contencioso-administrativos -permitidme la traducción "cultural" de la terminología jurídica francesa- frente a algunos de los reglamentos aprobados ya por una treintena de ayuntamientos costeros.

Más allá del debate político sobre la idoneidad de una medida que, no sin razón, ha sido tildada por muchos de provocación innecesaria y de vulneración de los derechos de las mujeres a vestir el bañador integral -a pesar de que el recurso a dicha prenda desentone en una sociedad occidental, democrática y civilizada, donde las mujeres no tienen que quedar ocultas al designio de los varones-, se ha levantado también una discusión acerca de la legalidad de la prohibición que, si bien tardará bastante en quedar resuelta -pues habrá que esperar a la sentencia firme- tiene ahora un nuevo asidero en el recentísimo pronunciamiento del Consejo de Estado francés en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, como máximo órgano de la justicia administrativa francesa.

La decisión del Consejo de Estado no es definitiva y, aunque finalmente la justicia anulara la prohibición del burkini en las playas francesas, todavía no se trata, ni mucho menos, de una sentencia firme.

Y aquí es donde la lectura rápida del auto dictado por los magistrados parisinos, junto con una no muy certera interpretación de la prensa, puede llevar a equívoco a doctos y profanos que merece la pena clarificar, sin ningún ánimo de sentar cátedra sino, más bien al contrario, abierto a un sano debate y a cualquier opinión mejor fundada. En primer lugar, hay que tener en cuenta que el pronunciamiento judicial no es la resolución del fondo del asunto, sino que tiene lugar en la pieza de medidas cautelares, conforme al conocido art. L521-1 del Código francés de Justicia Administrativa -que bien pudiera ser, y esto es una afirmación más de instinto que de investigación, la primera aportación española al derecho administrativo francés-.

Ante la desestimación de la suspensión provisional por el magistrado de medidas cautelares del Tribunal Administrativo de Niza, ha correspondido conocer, en segunda instancia, al Consejo de Estado y éste se ha pronunciado, ante una expectación inaudita y de alcance mundial, adoptando la medida cautelar y declarando, por lo tanto, suspendida la ejecutividad del reglamento. Sin manifestarlo expresamente, ha entendido que concurren los requisitos que, tanto el derecho francés como el español, exigen para la suspensión cautelar, esto es, la apariencia de buen derecho en la pretensión del recurrente y el peligro por la mora procesal (fumus boni iuris y periculum in mora). Esa es la primera de las claves: la decisión no es definitiva y, aunque podemos presumir que finalmente la justicia anulará la prohibición del burkini en las playas francesas, todavía no se trata, ni mucho menos, de una sentencia firme.

Hablaremos pronto de la prohibición del burkini -y quién sabe de qué otras medidas bastante más esperpénticas- en todo el territorio de la República.

Pero lo más interesante de cara al debate que vendrá es la argumentación jurídica del Consejo de Estado, centrada en la competencia del alcalde para prohibir la vestimenta islámica en las playas y no en la conformidad a derecho de la prohibición en abstracto. Y esto es así, y es normal, pues -de nuevo, en absoluto paralelismo con el derecho español- los ayuntamientos franceses no pueden extender el ejercicio de su potestad sancionadora más allá de a las materias para las que hayan sido habilitados por la ley.

En este caso, aunque la ley francesa (el Código General de las Colectividades Territoriales) deja un amplísimo margen al hacer referencias vagas al orden público y a la moral, en lo que se configura como una clara ley sancionadora en blanco, aquí ha entendido el juzgador, con buen criterio, que el ayuntamiento se ha excedido, pues no se aprecian las circunstancias que le habilitarían para imponer tal prohibición. Es decir que, si bien no discute el Consejo de Estado que la prohibición hubiese podido ser procedente si se hubiese acreditado un riesgo de alteración del orden público, en este caso no queda este riesgo acreditado, siendo insuficiente la inquietud general de la población como consecuencia de los atentados terroristas recientes para justificar la prohibición del burkini.

Aquí es donde, en mi opinión, reside la cuestión principal pues, como se ha citado ya con rapidez en las redes sociales y en los medios de comunicación, el máximo órgano de la justicia administrativa francesa advierte de que la prohibición supone "un atentado grave y manifiestamente ilegal a las libertades fundamentales". Pero no lo hace porque entienda que la prohibición del traje de baño integral es, en sí misma, una vulneración de tales derechos, sino porque el alcalde no está legalmente habilitado para prohibirlo si no acredita una razón de orden público. Así que la puerta queda abierta a que la prohibición se articule por otras vías, quedando en manos del Gobierno francés y sus prefectos y, especialmente, del Parlamento.

El debate queda por tanto abierto y se avivará, sin duda, de cara a las elecciones presidenciales francesas que están por venir, en un ambiente especialmente radicalizado por parte de algunas voces, ya viejas conocidas de la política europea. Hablaremos pronto de la prohibición del burkini -y quién sabe de qué otras medidas bastante más esperpénticas- en todo el territorio de la República. El país que todavía es de la libertad, pero quizá no por mucho tiempo.