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La futura reforma de la guarda y custodia

12/09/2013 07:38 CEST | Actualizado 12/11/2013 11:12 CET

El mayor deseo de los padres es tener unos hijos sanos y felices. No se pone en duda por el sentido común ni por la doctrina ni por la jurisprudencia que es un beneficio para el menor, en la mayoría de los casos, relacionarse permanentemente con ambos progenitores, aun cuando exista una ruptura entre los mismos. En la disolución de la convivencia en la pareja es siempre deseable el ejercicio conjunto de la guarda y custodia del hijo y que éste se lleve a cabo de una forma consensuada y pacifica. Ello implica el desarrollo de la función de carácter personal integrada en la patria potestad y que tiene su eje central en la educación y cuidado de los hijos menores; es decir, en el control de su vida ordinaria. Esta figura de la guarda y custodia ha sufrido distintos procesos modificativos desde la primera reforma operada en el año 1981, en la que se instaura el divorcio en España.

En un primer momento la obtención de la misma se erigió como una forma de premiar al progenitor que no era culpable en el proceso de nulidad o separación. Posteriormente, cuando se elimino la causa en los procesos de separación matrimonial y no había progenitor culpable y progenitor inocente, fue la jurisprudencia la que aplicando la premisa de lo más conveniente para los hijos otorgaba la guarda y custodia al progenitor más cumplidor con los principios paterno fíliales, generalmente la madre, sobre todo en hijos menores de siete años, tal y como lo demuestran todas las estadísticas publicadas.

Sin embargo, a lo largo de todos esos años se ha considerando excepcional otorgar la custodia a ambos progenitores siendo necesario para su concesión el informe favorable del Ministerio Fiscal. En la actual regulación se permite acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos menores cuando lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. Por consiguiente el Juez puede acordarla siempre que considere que es el sistema de guarda que protege de forma más adecuada el interés del menor, interés prioritario por encima de otros también legítimos, sin que sea preciso el informe favorable del Ministerio Fiscal desde la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012, que declaro inconstitucional el carácter vinculante de dicho informe.

El 19 de julio de 2013 el Gobierno aprobó el "Anteproyecto de Ley sobre el Ejercicio de la Corresponsabilidad parental en caso de Nulidad, Separación o Divorcio" que potencia la posibilidad de acuerdo entre los progenitores a la hora de valorar lo más conveniente para el menor, asumiendo la figura de la guarda y custodia compartida como el sistema general de ejercicio de la función filial manteniendo la innecesaridad del carácter vinculante del informe del Ministerio Fiscal.

Como a cualquiera se nos alcanza, instaurar este principio exige la solución de un sinfín de cuestiones de orden práctico en su aplicación a las condiciones económicas, psicológicas y logísticas de cada pareja rota. Compartir a los menores sin quebrantos en su estabilidad emocional no, es desde luego, imposible, pero sí difícil y exigirá un cambio profundo en los papeles que hasta el momento han jugado los cónyuges en el cuidado y educación de los hijos comunes. Para conseguir efectos sociales manifiestamente deseables no es suficiente con la aprobación de Leyes y su publicación en el BOE, sino que es imprescindible poner los medios para su correcta aplicación (de formación de la población y difusión de su alcance, de desarrollo de las infraestructuras necesarias para su puesta en funcionamiento, de apoyos económicos y sociales para su operatividad, etc.) En esta como en todas las Leyes, para obtener los objetivos que persiguen, es imprescindible su consolidación en la cultura colectiva y el seguimiento práctico en su ejecución.

Una visión ligera (que se está dando) del Anteproyecto en el sentido de que su función única sea la extensión simple y no matizada de la guardia y custodia compartida en todos los casos, puede extender una actitud de cuestionar el principio y su oportunidad en la actual situación de dificultades económicas para la mayoría de las familias españolas, cuando, en mi opinión, este es positivo para el menor, y, con ello, dificultar y oscurecer la discusión parlamentaria y ciudadana sobre la regulación de aquellas disposiciones que ayuden a superar los numerosos inconvenientes prácticos de la aplicación de la medida.

En este sentido, el Anteproyecto de Ley sigue manteniendo la previsión contenida en nuestro Código Civil al no otorgar la guarda y custodia, ni individual ni compartida, al progenitor contra quien exista sentencia firme por violencia doméstica o de género hasta la extinción de la responsabilidad penal, o cuando existan indicios fundados y racionales de tales delitos. Por consiguiente, no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica, tal y como se recoge en nuestra legislación actual.

En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación con el progenitor no conviviente y, si se considera necesario, con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal y oirá a los menores que tengan suficiente juicio. Así consta en el Anteproyecto en el que se añade la posibilidad de que el Juez acuerde, siempre en interés del menor, que su guarda y custodia sea ejercitada por uno solo de los progenitores o por los dos, de forma compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o cuando, no mediando acuerdo, cada uno de ellos inste la custodia para sí.

Este último punto puede acarrear algún conflicto entre los progenitores en aquellos casos en los que no exista conformidad en el ejercicio de la guarda y custodia conjunta y las posturas estén muy enfrentadas. Pensemos también en la gran dificultad del ejercicio conjunto en caso de desacuerdo sobre la educación, formación o simplemente la organización de la vida diaria del hijo. La jurisprudencia establece, en los casos de padres con residencias en distintas ciudades, la no concesión de la custodia compartida o bien acordarla por cursos escolares, teniendo siempre en cuenta lo mejor para el menor. Si el traslado sobreviene una vez acordada no quedará más remedio que acudir a un procedimiento de modificación de la medida.

La custodia de los hijos esta íntimamente ligada con uno de los temas que más litigiosidad acarrea dentro de los pleitos de Familia, esto es, la cuantificación de la pensión de alimentos que deberá abonar el progenitor no custodio. La aclaración a la gran disparidad de criterios jurisprudenciales sobre la determinación de la pensión alimenticia de los hijos ha sido una demanda reiterada en todos los foros y encuentros en materia del derecho de Familia. La cantidad que debe abonar el progenitor no custodio para contribuir al mantenimiento de los hijos ha sido una cuestión siempre sujeta al criterio del juez que debía resolver la controversia. Y ello sin que éste pudiera guiarse por criterio objetivo alguno distinto de los ingresos que percibían ambos progenitores.

Por ese motivo el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), en colaboración con el Instituto Nacional de Estadística (INE), ha elaborado, el pasado mes de junio, unas Tablas orientadoras para la determinación de dichas pensiones, lo que implica otorgar a esta materia algo más de seguridad jurídica y previsión a la hora de que los progenitores puedan llegar a un acuerdo extrajudicial. Aunque debe tenerse en cuenta que estas Tablas, por si solas, son insuficientes al no valorar otras cuantías económicas que van a tener incidencia en el gasto global del menor o en los ingresos del obligado a la prestación.

En todo caso, y como el propio Anteproyecto prevé, es preciso que los progenitores tomen conciencia de la necesidad e importancia de llegar a acuerdos, en beneficio e interés del menor, con el fin de concretar cómo, tras la ruptura matrimonial, piensan ejercer sus responsabilidades parentales respecto a la guarda y custodia, el cuidado y educación de los hijos y en el orden económico, porque en definitiva, por encima de sus irreconciliables posiciones, pueden y deben consensuar lo que es más conveniente para los hijos menores, pudiendo acudir a mediación familiar para fomentar dichos acuerdos y evitar en la medida de lo posible la judicialización de las rupturas.

En definitiva, es de esperar que el Anteproyecto regule con acierto un asunto de vital importancia para la organización social y el correcto desarrollo de nuestros menores y que se haga, en su tramitación parlamentaria, posibilitando que así sea y no que la Ley, en su aplicación, genere situaciones de desigualdad en función de la capacidad económica de las familias.